In questa pagina “Pronunce del TAR Basilicata” viene dato specifico rilievo agli orientamenti giurisprudenziali del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, mediante la segnalazione di alcune interessanti sentenze inerenti alla disciplina degli appalti pubblici, emesse a decorrere dal primo gennaio 2016.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 111 del 15 febbraio 2016
Rifacimento della gara e sorteggio tra i concorrenti
Pronuncia del T.A.R. Basilicata – in riferimento ad una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 122 comma 7 del D.lgs. 163/2006 – secondo la quale, in caso di rifacimento della gara e di non modificazione del risultato in seguito al ricalcolo della media delle offerte, non deve essere ripetuto il sorteggio tra i medesimi concorrenti che hanno offerto lo stesso ribasso.
“Nel caso di rifacimento della gara e di non modificazione del risultato in seguito al ricalcolo della media delle offerte, non va ripetuto il sorteggio tra i medesimi concorrenti che hanno offerto il medesimo ribasso, perché se fosse disposta la ripetizione del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l’aggiudicazione ai concorrenti che non sono stati sorteggiati la prima volta, in violazione del principio che la sorte decide; d’altronde, l’esame di un’offerta, precedentemente non valutata, non vizia la decisione della sorte che debba essere aggiudicatario il concorrente estratto tra coloro che erano legittimati a partecipare al sorteggio: cioè il sorteggio non va mai ripetuto ove non muti, in senso ampliativo, la platea di coloro che avrebbero dovuto partecipare ad esso, come, per esempio, nel caso in cui con l’offerta non esaminata sia stato formulato lo stesso ribasso”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 160 del 29 febbraio 2016
Impugnazione di provvedimenti lesivi di interessi comuni
Sussiste la legittimazione a ricorrere nel caso di coloro che, trovandosi in vicinanza dell’impianto ed in stabile collegamento con il relativo territorio, allo stato degli atti appaiono logicamente portatori di interessi sostanziali sotto vari profili (in particolare con riguardo alla eventuale svalutazione delle loro aree, alla minore appetibilità delle stesse, alla salubrità dei siti). Come tali, sono legittimati ad agire per il rispetto della normativa anche procedimentale di settore (fattispecie relativa ad impianto di cogenerazione).
Pubblicata in Lexambiente del 20 aprile 2016
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 260 del 22 marzo 2016
Clausola del bando sul pregresso svolgimento di “servizi analoghi” da parte dei concorrenti
Pronuncia del T.A.R. Basilicata – in riferimento ad una gara, mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D.lgs. 163/2006, indetta da un Comune lucano per l’affidamento del servizio di patrocinio legale – con la quale viene chiarita l’interpretazione di una clausola del bando che richiede ai candidati di dimostrare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”.
“Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di servizi analoghi, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di servizi identici, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto. In altri termini, nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche”.
T.A.R. BASILICATA sentenza n. 692 del 29 giugno 2016
Profili di giurisdizione in tema di rapporto tra la Società organismo attestazione e le imprese da qualificare.
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto il rapporto privatistico tra la SOA e l’impresa aspirante all’attestazione, che deriva dalla sottoscrizione di un apposito contratto, il cui sinallgma si sostanzia nella prestazione della SOA di verificare la sussistenza delle condizioni per il rilascio dell’attestazione richiesta e nella controprestazione di riconoscere un compenso.
Pubblicata, con nota, in Sentenzeitalia
T.A.R. BASILICATA sentenza n. 951 del 24 ottobre 2016
Edilizia
- La presentazione di istanza di sanatoria di abuso edilizio, ai sensi dell’art. 36 TU 6 giugno 2001 n.380, non priva definitivamente di efficacia un ordine di demolizione, precedentemente emesso, implicando soltanto la priorità logico-giuridica del relativo esame, rispetto all’esecutorietà del provvedimento repressivo, con conseguente arresto di efficacia dell’ordine di demolizione, fino a pronuncia espressa o tacita dell’Amministrazione.
- I locali aventi le destinazioni complementari a quella residenziale di soffitta, stenditoi e/o lavatoi chiusi e ripostigli, come quella del sottotetto oggetto della controversia in esame, vanno computati ai fini del calcolo della volumetria.
- Lo stato di necessità quale esimente penale non ha rilevanza nell’ambito del procedimento amministrativo di contrasto all’abusivismo edilizio.
- L’ordine di demolizione dell’abuso edilizio rende superflua e non dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico, essendo sufficiente evidenziare le opere abusive e le norme azionate.
- I procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edili abusive non vanno preceduti dall’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato, che rende di per sé inconfigurabile l’apporto partecipativo.
Pubblicata su Edizioni Libra
T.A.R. BASILICATA, sentenza n.426 del 23 aprile 2016
Silenzio
Sussiste l’obbligo dell’amministrazione di riscontrare, con un provvedimento espresso e motivato, l’istanza del privato tesa all’emanazione di un provvedimento ai sensi dell’art.42bis del DPR n.327/2001, in quanto la sussistenza di tale obbligo va desunta dalle peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia ed equità impongono l’adozione di un provvedimento che definisca la sorte dei beni di proprietà del privato ricorrente che, in tesi, sarebbero illegittimamente e irreversibilmente trasformati.
Pubblicata su Espropri on line
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 252 del 08 marzo 2017
Sorteggio pubblico per la scelta delle ditte da invitare
Con riferimento ad una procedura negoziata, interessante pronuncia del T.A.R. Basilicata nella quale viene evidenziato che il sorteggio per la scelta delle ditte da invitare deve essere effettuato in una seduta pubblica, in osservanza dei princìpi di trasparenza e pubblicità.
“La stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in un’apposita seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno presentato la domanda di partecipazione, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate. La data di tale seduta pubblica, dedicata al sorteggio, può essere indicata nell’Avviso di indagine di mercato oppure con qualche giorno di anticipo nel sito internet della stazione appaltante”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 42 del 7 dicembre 2016
Limiti di intangibilità dell’offerta economica
Con la suindicata pronuncia il T.A.R. Basilicata dispone che la commissione di gara, in presenza di un evidente errore dell’offerente, può rideterminare la percentuale di ribasso nel valore esatto.
“Risulta quindi corretto, e scevro da rilievi di illegittimità, l’operato della commissione di gara che, ravvisato l’evidente errore in cui è incorsa l’offerente – determinato dall’aver calcolato il ribasso sull’importo a base d’asta e non sul totale del computo metrico estimativo complessivo offerto – in applicazione di quanto previsto dalla lettera d’invito ha rideterminato la percentuale di ribasso nell’esatto valore del 34,108%, poi arrotondato a 34,11%. In tal senso, il Collegio richiama il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui «le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo. A condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse (salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti)» (Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 487). Nel caso di specie, la stazione appaltante si è limitata a rideterminare la percentuale del ribasso offerto secondo quanto previsto nella disciplina di gara, senza necessità alcuna di ricorrere ad elementi estranei alla documentazione costituente l’offerta economica”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 195 del 08 marzo 2017
Carattere vincolante della lex specialis della gara
Nel caso di specie il T.A.R. Basilicata condivide il diffuso orientamento giurisprudenziale che sancisce l’imperatività del divieto di disapplicazione delle prescrizioni racchiuse nella lex specialis, tanto per i concorrenti quanto per l’amministrazione, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela.
“…in sede di gara la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2201). In altri termini, le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela” (Cons. Stato , sez. V, 30 settembre 2010 , n. 7217; id. 22 marzo 2010, n. 1652)”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 457 del 04 luglio 2017
Congruità dell’offerta: costo del lavoro e tabelle ministeriali
Con la presente pronuncia il T.A.R. Basilicata stabilisce che il giudizio di incongruità delle offerte non può essere desunto automaticamente dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali.
“Al riguardo, va rilevato che secondo questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 104 del 5.3.2010 e n. 957 del 19.10.2005) la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle Tabelle Ministeriali ex art. 86, comma 3 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, per cui sono possibili scostamenti in diminuzione agli importi indicati nel vigente DM 8.7.2009 (“Determinazione del costo medio orario per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata”), purché vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilite in sede di contrattazione collettiva (le quali peraltro secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico costituiscono minimi retributivi inderogabili, in quanto risultano attuativi del principio costituzionale ex art. 36, comma 1, Cost. di garantire una retribuzione sufficiente ad assicurare ai lavoratori ed alle loro famiglie un’esistenza libera e dignitosa) e gli oneri previdenziali e di sicurezza fissati dalla normativa vigente, per cui possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”.
T.A.R. BASILICATA, ordinanza n. 525 del 25 luglio 2017
Quesito interpretativo alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea
Nella presente ordinanza, il T.A.R. Basilicata ha formulato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 237 del 22 marzo 2017
Servizi di prima necessità e adozione di un’ordinanza contingibile e urgente.
Il T.A.R. Basilicata chiarisce che l’esigenza di garantire la continuità di un servizio di prima necessità, rilevante per la salute pubblica, può giustificare l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, in attesa che venga definita la procedura di gara per la scelta del nuovo gestore.
“Nella specie, sussistono i presupposti per l’emanazione delle impugnate Ordinanze contingibili e urgenti, in quanto, come evidenziato nei predetti provvedimenti, la sospensione dei servizi di igiene urbana determina inevitabili pericoli per la salute pubblica e per l’ambiente, che possono essere scongiurati soltanto con la continuità dell’espletamento del servizio da parte dell’attuale gestore, nelle more della definizione della gara per la scelta del nuovo contraente. Al riguardo, va rilevato che, con specifico riferimento alle Ordinanze contingibili e urgenti di proroga degli appalti di servizi rifiuti, la giurisprudenza (cfr. proprio la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 2610 del 26.5.2015, che richiama C.d.S. Sez. IV n. 5639 del 25.9.2006 e Sez. V n. 1585 del 9.11.1998) ha precisato che tali Ordinanze <prescindono dall’imputabilità delle cause che hanno generato la situazione di pericolo cui si tratta di ovviare>, in quanto <l’urgenza del provvedere all’eliminazione della situazione di pericolo prescinde dall’accertamento dell’eventuale responsabilità della provocazione di quest’ultimo, poiché non ha natura sanzionatoria>, e perciò, <ai fini dell’adozione dell’Ordinanza, non rileva chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è volto ad affrontare>”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 276 del 01 aprile 2017
Diritto di accesso agli atti di gara
Nella suindicata pronuncia, il T.A.R. Basilicata richiama significative disposizioni dettate dal Codice in ordine all’accesso ai contenuti dell’offerta tecnica.
<Ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 163/2006 (ora sostituito dall’art. 53, comma 5, lett. a), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016) nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici sono esclusi dal diritto di accesso “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, cioè possono essere sottratte all’accesso esclusivamente le parti delle offerte tecniche, caratterizzate dal regime di segretezza di cui all’art. 98 D.Lg.vo n. 30/2005, in quanto può nuocere al patrimonio aziendale soltanto la divulgazione e/o diffusione di “disegni e modelli” ex artt. 31-44, “invenzioni” ex artt. 45-81 o “modelli di utilità” ex artt. 82-97 D.Lg.vo n. 30/2005 oppure di “segreti tecnici e/o commerciali” non “facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore” e che sono sottoposti “a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, dalla cui conoscenza può derivare un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato di riferimento e/o può avvantaggiare ingiustificatamente i concorrenti in vista della partecipazione ad altre gare di oggetto analogo”. Inoltre, il comma 6 del predetto art. 13 D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. ora l’art. 53, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016), con esplicito riferimento alle suddette informazioni relative a segreti tecnici o commerciali, prevede che deve essere “comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”, cioè quando la conoscenza delle parti delle offerte risulta necessaria per l’articolazione di apposite censure o per approntare un’adeguata difesa giurisdizionale dei propri interessi, volti ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto>.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 439 del 7 giugno 2017
Presentazione dell’offerta e sopralluogo
Il T.A.R. Basilicata evidenzia l’obbligo dell’impresa partecipante di effettuare la prescritta visita dei luoghi, precisando che le disposizioni dell’art. 79 comma 2 del Codice non sono riferite ai soli appalti di lavori.
“L’art. 79, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, nel disciplinare i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, contempla i casi in cui le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, riferendosi a tutti le tipologie di pubblici appalti e perciò anche agli appalti di servizi e/o alle concessioni di servizi e non solo agli appalti ed alle concessione di lavori pubblici, come il previgente art. 106 DPR n. 207/2010…. Non può essere condivisa la tesi della società ricorrente, secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non poteva essere applicata alla ditta, che attualmente gestiva il servizio, in quanto già conosceva bene lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile nei suoi confronti l’obbligo del sopralluogo, attesochè, in virtù del fondamentale principio della par condicio in tutti i procedimenti di evidenza pubblica, le regole, stabilite dalla lex specialis di gara, devono essere applicate a tutti i concorrenti… Va inoltre richiamata la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 2668 del 9.5.2000, secondo la quale <in una gara d’appalto pubblico, qualora il bando prescriva l’obbligo per l’impresa partecipante di prender diretta visione dei luoghi, il verbale di sopralluogo non può esser surrogato dalla dichiarazione di presa visione di tutti gli elementi che possono influire nella determinazione del prezzo, in quanto quest’ultimo svolge una funzione meramente formale e serve a rendere più agevole l’emersione della responsabilità dell’appaltatore in caso d’inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con il contratto, mentre il verbale di sopralluogo impone il compimento di un’attività materiale diretta a ridurre il rischio dell’inconsapevole presentazione di offerte non sufficientemente motivate, onde le due formalità sono diverse ed infungibili>”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 612 del 27 settembre 2017
Servizi ad alta intensità di manodopera e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
Il T.A.R. Basilicata evidenzia che, secondo le disposizioni dall’art. 95 del codice appalti, nel caso di appalti di servizi ad alta intensità di manodopera l’aggiudicazione della gara deve avvenire applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
“…Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione….”
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 614 del 28 settembre 2017
Esclusione dalla gara e criteri di collegamento sostanziale tra operatori economici
Interessante pronuncia del T.A.R. Basilicata in cui viene sottolineato che, ai sensi dell’art. 80 del codice appalti, vanno esclusi dalla gara gli operatori economici che versino in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale
“…Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente… Sul punto, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091)…”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 621 del 04 ottobre 2017
Procedura di gara e ricorso incidentale nel c.d. “rito superspeciale”
Interessante pronuncia del T.A.R. Basilicata in relazione alle disposizioni dettate dai commi 2bis e 6bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo.
“Invero, ai sensi dell’art. 120, n. 2-bis, cod. proc. amm. «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionale, va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, co. 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività». E ’stato così fissato l’onere di impugnazione “immediata” dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, con la previsione di un apposito rito al successivo n. 6-bis, secondo cui, tra l’altro, la camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate per la proposizione di ricorso incidentale. Proprio tale previsione testuale è indice dell’ammissibilità del ricorso incidentale anche nell’ambito del c.d. “rito superspeciale”, al pari dell’ulteriore considerazione secondo cui alcuna limitazione all’applicabilità dell’art. 42 del codice del processo amministrativo, relativo al ricorso incidentale, è recata dal medesimo n. 6-bis”.
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 622 del 11 ottobre 2017
Procedura di gara e assenza di sottoscrizione dell’offerta economica
Nella sentenza il T.A.R. Basilicata evidenzia che non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione
“Infatti non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto. Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire. Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante…”
T.A.R. BASILICATA, sentenza n. 108 del 06 febbraio 2018
Impugnazione del bando di gara
Il T.A.R. Basilicata evidenzia che l’immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara è possibile solo in caso di clausole escludenti.
“Secondo un ampio indirizzo pretorio dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara è possibile solo in caso di clausole escludenti, ovverosia quelle che impediscono la partecipazione alla gara, nonché le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile e quelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2015, n. 2413; id. 2 febbraio 2015, n. 491). Le altre clausole ritenute lesive, diversamente, vanno impugnate unitamente all’atto di approvazione della graduatoria che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 510). Orbene, nel caso di specie l’impresa ricorrente risulta aver presentato la sua candidatura in ben 105 lotti, ed è stata ammessa al prosieguo della gara in ciascuno di essi. Essa dunque risulta potenzialmente aggiudicataria delle predette procedure, per cui non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181). Nei propri scritti difensivi parte ricorrente ha richiamato l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2017 n. 5138, la quale, tuttavia, non costituisce un caposaldo delle ragioni dell’ammissibilità del ricorso, connotandosi per la mera rimessione all’Adunanza Plenaria della questione della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, dell’eventuale individuazione di ulteriori ipotesi in cui possa ritenersi sussistente l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, nonché, se del caso, delle modalità temporali di applicazione di tale innovativo indirizzo”.